El Tribunal Supremo de EEUU acaba de dictar la sentencia (PDF) más esperada de los últimos tiempos en materia de tecnología y propiedad intelectual. De forma unánime, los magistrados han condenado a Grokster y Morpheus, fabricantes de software de intercambio de archivos entre iguales (P2P) , por violación de copyright cuando sus usuarios reproducen y distribuyen música o películas sin autorización de los titulares de los derechos de autor.

La sentencia aclara algunos aspectos dudosos y supone un paso adelante en la seguridad jurídica de los autores y consumidores, al menos en Estados Unidos. Una victoria por 9-0 contra los defensores del gratis total. No se puede montar un negocio cuyo único, notorio y confeso objeto es lucrarse con el expolio ilegal de propiedades ajenas sin contraprestación ni autorización alguna. El Supremo estadounidense no ha ilegalizado la tecnología P2P, sino algunas conductas antijurídicas que han aparecido al calor de este magnífico medio. Y deja claro algo que ya decíamos: la actividad subyacente, es decir, la descarga mediante P2P de obras protegidas sin autorización es simplemente ilícita.

A continuación resumo los argumentos más relevantes utilizados por los magistrados. (La traducción no es literal, y las negritas son mías). Las compañías demandadas distribuyen software gratuito que permite los usuarios compartir archivos electrónicos a través de redes entre pares, así llamadas porque los ordenadores se comunican directamente entre sí, y no a través de servidores centrales. Aunque dichas redes pueden utilizarse para compartir cualquier tipo de archivo digital, los usuarios las han utilizado principalmente para compartir archivos musicales y de vídeo protegidos por derechos de autor sin autorización.

Las pruebas han demostrado que miles de millones de archivos son compartidos a través de las redes entre pares cada mes. Las demandadas están al corriente de que los usuarios utilizan su software fundamentalmente para descargarse archivos protegidos, aunque las redes descentralizadas no revelan qué archivos se copian, ni cuándo. Las demandadas tenían conocimiento directo de la infracción cuando los usuarios les remitían por correo electrónico consultas relativas a las obras protegidas, y los demandados les respondían con determinadas directrices. Las demandadas no son meramente receptores pasivos de información sobre la infracción. Se ha acreditado sobradamente que cuando comenzaron a distribuir su software gratuito, se fijaron claramente el objetivo de que los usuarios utilizasen el software para descargarse obras protegidas y actuaron activamente para incentivar la vulneración. Una vez que el famoso servicio de compartición de archivos, Napster, fue demandado por los titulares de derechos por facilitar la vulneración de éstos, las demandadas se autopromocionaron y se presentaron en el mercado como alternativas a Napster.

Quien distribuye a un dispositivo con el objeto de promover su uso para vulnerar los derechos de autor, como demuestran las actuaciones efectivas realizadas para fomentar la vulneración,, responde de los actos resultantes de la infracción por los terceros que utilicen el dispositivo, con independencia de los usos lícitos del dispositivo.

La tensión entre los valores contrapuestos de la protección de los derechos de autor y la promoción de la innovación tecnológica es precisamente el objeto de este asunto. El argumento a favor de imponer una responsabilidad indirecta en este caso es convincente, dado el número de descargas ilegales que se producen diariamente utilizando el software de las demandadas. Cuando un producto ampliamente compartido se utiliza para cometer infracciones, puede resultar imposible hacer valer los derechos sobre la obra protegida efectivamente contra todos los infractores directos, de modo que la única alternativa práctica es dirigirse contra el distribuidor del dispositivo en concepto de responsabilidad subsidiaria al amparo de la teoría de la infracción por inducción o vicaria. Se infringe por inducción al incentivar o animar conscientemente la infracción directa, y se infringe de forma vicaria al beneficiarse de la infracción directa rehusando ejercitar el derecho a interrumpirla o limitarla.

La sentencia explica también por que el caso Grokster no es equiparable al caso Sony, el fabricante de reproductores de vídeo que fue absuelto años antes. Las pruebas acreditaron entonces, dice el Tribunal, que el uso principal del videoreproductor era el "aprovechamiento del tiempo", es decir, grabar un programa para ver lo más tarde a una hora más conveniente, lo que el tribunal consideró como un uso justificado y lícito. Aunque, como Grokster, los aparatos de aparatos de Sony eran susceptibles de uso tanto ilícito como ilícito, la diferencia es que en el caso de Grokster sus propietarios fomentaron conscientemente este último uso. No solo lo tenían previsto sino que lo fomentaban mediante su publicidad.

Conforme a las pruebas practicadas, señalan los magistrados, el objetivo ilícito de los demandados es innegable. El mecanismo por el que Grokster fomentaba la ilegalidad se demuestra por tres hechos probados. En primer lugar, las demandadas no tenían empacho en declarar que pretendían satisfacer una demanda conocida, la del mercado formado por los antiguos usuarios de la ilegalizada Napster. En segundo lugar las demandadas no intentaron desarrollar herramientas de filtrado u otros mecanismos que redujesen la actividad infractora a través de su software. En tercer lugar, las demandadas ganaban dinero vendiendo espacio publicitario, y enviando anuncios a las pantallas de los ordenadores que utilizan su software. Cuanto más software se utiliza, más anuncios se envían y mayores son los ingresos publicitarios. La empresa sólo resultaba rentable cuando se produce una utilización de gran volumen.

Además de la intención de fomentar la infracción, la teoría de la inducción exige que se pruebe la infracción efectiva por los usuarios del dispositivo, el software en este caso. Hay pruebas de dicha infracción a escala gigantesca.

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Una estancia de apenas unos días en Cuba permite comprobar que, tras la sonrisa oficial y las playas de anuncio de turoperador, hay once millones de personas que, en su mayoría desde su fecha de nacimiento, vienen sufriendo una dictadura surrealcomunista bajo la bota de un iluminado que se hace llamar, con falsa modestia, simplemente Comandante.

Una de las tormentas tropicales que son tan frecuentes en esta época del año comenzó a descargar con tremenda fuerza cuando viajábamos en taxi desde la Habana Vieja hacia nuestro hotel, situado en una zona baja junto al mar. Las vetustas alcantarillas no daban abasto y en apenas media hora los charcos se convirtieron en lagos, las aceras en ríos y la calzada en un canal veneciano.

Pese a los esfuerzos de nuestro voluntarioso taxista, al cabo de unas cuantas manzanas las ruedas dejaron de hacer contacto y el coche quedó prácticamente a la deriva en un cruce. La situación resultaba cada vez menos divertida, pues los policías que antes de la tormenta se veían por doquier habían desaparecido y el agua ya empezaba a filtrarse por las puertas. El Estado más policial de las Américas no parece tener efectivos en cuanto cae un chaparrón.

Hasta que aparecieron nuestros salvadores. Una panda de unos quince chavales, descalzos y a torso descubierto, acababan de montar un micronegocio triunfador sin necesidad de reuniones ni presentaciones de powerpoint: por un par de pesos, empujaban a los coches y los sacaban de las lagunas en las que estaban atrapados calzándolos en unas ingeniosas canaletas. Y además se lo pasaban en grande. Unos cuantos empujones, un par de tirones colectivos, y nos sacaron de la ciénaga entre risas. Espíritu empresarial en estado primigenio.

La anécdota ilustra cómo incluso en las dictaduras más asfixiantes, es imposible acabar del todo con el espíritu emprendedor, que es una de las manifestaciones del genio humano más naturales e irreprimibles. Incluso en Cuba, donde existe un Estado opresor y omnipresente que prohíbe la iniciativa privada, que impide que los ciudadanos se organicen por sí mismos, que les ordena lo que han que comer, lo que tienen que consumir y lo que deben pensar.

Un sátrapa senil a quien nadie se atreve a interrumpir en sus monólogos televisivos en los que perora durante horas sobre sus batallitas de hace más de cuarenta años, entre autochistes, autoalabanzas y autojustificaciones propias de un yo hipertrofiado y envilecido, un Yo Supremo que no escucha, ni oye siquiera, a nadie más allá de su barba.

Unos ciudadanos que, a pesar de ser los más comunicativos, simpáticos y cordiales del planeta, se ven obligados a callar en cuanto se les pregunta por la libertad, los derechos humanos o sus familias rotas por el exilio. Que tienen prohibido, en una humillante discriminación, acceder a los centros turísticos y los hoteles de su propio país. Que tienen prohibido acceder a la prensa extranjera, ver televisión no oficial o entrar en Internet (las tarjetas prepagadas para acceder a la Red o los cibercafés son un lujo solo accesible para los extranjeros). Que tienen prohibido desplazarse de una provincia a otra dentro de su propio país sin las autorizaciones correspondientes. Que tienen prohibido salir de la isla salvo que se pertenezca al aparato gubernamental y por motivos tasados, bajo pena de destierro. Es decir, que tienen prohibido viajar a Nueva York, París, Roma y Tánger, las cataratas del Niágara, la Catedral de León, la Mezquita Azul, el Museo Arqueológico de Atenas y todos los demás lugares hermosos del mundo que usted y yo ya hemos visitado o sabemos que podremos visitar algún día sin tener que pedir la venia a ningún Mesías de habano y roncito en copa de balón.

En Cuba todo está prohibido, salvo indicación en contrario del Tirano. Prohibido manifestarse, salvo contra los EEUU. Prohibido salir del país, salvo en balsa y entre tiburones. Prohibido soñar, salvo con el Ché Guevara. Prohibido montar negocios y crear empleo por cuenta propia, salvo el vadeado de vehículos en día de tormenta y mientras dure ésta.

¿El futuro? Quizá una transición democrática, a lo peor una guerra civil. Lo único seguro es que estará en manos de los jóvenes, que tendrán que hacer algo más que quedarse esperando en los cruces a ver si llueve.

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Una de las estrategias de defensa más habituales en los juicios por alcoholemia en los juzgados españoles consiste en impugnar la validez de la prueba de detección de alcohol por no haberse realizado 'con todas las de la ley'. Los abogados, cuando el asunto pinta mal, buscamos todos los resquicios, fallos e inconsistencias de los etilómetros, alcoholímetros y demás aparatos de medición. Que si no está homologado por el Centro Español de Metrología, que si no ha sido debidamente calibrado, que si no ha pasado las preceptivas revisiones, etc.

Pero he aquí un argumento nuevo, que según cuentan en Boing Boing, está teniendo éxito en los juzgados de Florida: Los jueces están absolviendo a los conductores acusados de conducción etílica cuando sus abogados exigen que el fabricante del etilómetro utilizado revele el código-fuente del software de su aparato. Los fabricantes se niegan por sistema a entregar su código por tratarse de secreto comercial, y toda vez que el funcionamiento correcto del alcoholímetro resulta esencial para probar el delito, y que el código-fuente es un elemento de prueba esencial, la absolución está más que cantada.

Será cuestión de intentarlo por estos lares. Aunque aquí, dada la imprevisibilidad de nuestra jurisprudencia menor, nunca puede darse un asunto por ganado. El ganado se refiere, más bien, a las vacas.

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Otra demanda pintoresca que se incorpora a los anales humorístico-judiciales. Neil Armstrong ha vuelto definitivamente de la Luna y anda metido ahora en asuntos innegablemente terrestres. Acaba de anunciar que demandará a un peluquero de Cincinnati que, tras lavar, cortar y marcar su cabello, se quedó con una madeja y la vendió a un coleccionista especializado (!) bajo cuerda. Amstrong exige la devolución de su pelo y el peluquero dice que verdes las han segado. Más en Boing Boing.

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"Ninguna persona de cualquier calidad, condición y estado que sea, pueda usar en ningún paraje, sitio o arrabal de esta Corte y reales sitios ni en sus paseos o campos fuera de su cerca el citado traje de capa larga y sombrero redondo para el embozo; pues quiero y mando que toda la gente civil (...) usen precisamente de capa corta (que al menos les falte una cuarta para llegar al suelo) o de redigot o de peluquín o pelo propio o sombrero de tres picos, de forma que de ningún modo vayan embozados ni oculten el rostro."

Por el mismo motivo que Esquilache prohibía con su célebre bando de 21 de enero de 1766 las capas largas y los chambergos, hoy surgen voces que piden el fin del anonimato en Internet. Ayer mismo, en el II Foro de las Evidencias Electrónicas, celebrado con algún contratiempo en el Hotel Ritz de Madrid, Pedro Farré demandaba la erradicación del anonimato en la Red, con una serie de matizaciones que comentaremos a continuación.

En el ámbito de las comunicaciones interpersonales (correo electrónico, mensajería privada, etc.) prima el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Esto no se discute. La polémica surge por la vertiente de Internet como medio de comunicación, esto es, en lo que respecta a los ciberperiodistas, bitacoreros, webmasters y todo aquel que emite un mensaje público a una pluralidad indeterminada de personas, a quienes parece lógico pedir que se identifique. No se trata de limitar la libertad de expresión, faltaría más, sino de exigir que quien escribe para una audiencia pública se haga responsable de lo que dice. Y para ello, es necesario que quien se sube a un estrado y comunica su opinión al público, no vaya embozado ni se oculte el rostro. No existe el derecho a la libertad de expresión anónima. Los periódicos jamás publican cartas anónimas, y nadie les acusa de censura. Los empleados de limpieza borran todos los días pintadas anónimas, y nadie les acusa de vulnerar la libertad de expresión. Los responsables de seguridad de los estadios de fútbol retiran por la fuerza pancartas xenófobas o violentas a sus portadores, y nadie les acusa de pertenecer a la Inquisición.

Pero la actividad que resulta más compleja desde el punto de vista jurídico es paradójicamente la más simple: la mera navegación anónima por Internet. Sobre esto no se pronunció Farré, aunque sí lo hicieron otros ponentes, como Carlos Jiménez, presidente de Secuware, quien inició su intervención con la cabeza cubierta con una media, para pasmo del nutrido auditorio. Confieso que al ver cómo uno de los ponentes ocultaba su cara cual intrépido apandador, experimenté precisamente la sensación que aquel buscaba: una intensa desconfianza. Ya sin máscara, Jiménez hizo una convincente defensa del DNI electrónico como elemento generador de confianza (y como un hito de la tecnología española, dicho sea de paso).

El asunto tiene miga: la libertad de deambulación anónima por Internet, ¿prima sobre otros derechos constitucionalmente protegidos como el derecho a la seguridad? En principio nadie me puede obligar a llevar el DNI en la boca cuando voy por la calle. Pero la Ley de Seguridad Ciudadana establece el derecho y el deber de obtenerlo a partir de los catorce años, garantizando en todo caso el respeto al derecho a la intimidad de la persona, sin que los datos puedan ser relativos a raza, religión, opinión, ideología, afiliación política o sindical, o creencias. Hay sentencias del Tribunal Constitucional que garantizan un derecho al secreto, a ser conocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, un secreto vedado a terceros, sean particulares o poderes públicos. Quizá la solución esté en un punto medio: que nadie nos impida acceder libremente y sin identificar a Internet, pero que exista algún mecanismo de identificación, a posteriori, bajo control judicial y por motivos demostrables y demostrados, que no suponga una injerencia en la intimidad de las personas.

El camino se ha abierto con el futuro 'documento de identidad electrónico' que ya anunciaba la Ley de Firma Electrónica de 2003. Se trata de un debate jurídico, que esperemos no acabe, como la iniciativa del impetuoso ministro de Carlos III, en motín.

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