El oceánico currículo de Jorge Cortell sufre estos días un curioso efecto acordeón, y la hoguera que encendió contra sus enemigos reales o inventados (entre los que, según su particular interpretación, se incluyen las sociedades de gestión, los legisladores, la Unión Europea, las discográficas, las productoras cinematográficas, los gerentes universitarios, los periodistas ausentes a su conferencia, y casi todo el orbe) ha acabado chamuscándole a él también.

Parece que a perro flaco todo son pulgas, de modo que no ahondaremos aquí en las críticas ad hominem, sino en la insostenibilidad de su propuesta. Decíamos por aquí que Cortell propugnaba una tesis contradictoria y rayana en la apología del delito (la expropiación de los derechos de propiedad intelectual de los creadores, y su entrega al dominio público sin contraprestación alguna, siempre y cuando se haga mediante P2P), enfundándose para ello en hermosas banderas como la cultura libre, el derecho al conocimiento y la circulación sin traba de ideas y creaciones del pensamiento. Decía Lincoln que demagogia es la capacidad de vestir las ideas menores con las palabras mayores. En este caso se añade una dosis de buenrollitismo y autocomplacencia que ni los más pugnaces defensores de las descargas de obras protegidas por P2P han logrado soportar.

No hace falta ser jurista para percibir si una idea tiene fumus boni iuris, apariencia de buen derecho. Acaba de estrenarse la última entrega cinematográfica de la más célebre saga galáctica, que ha costado a sus productores más de cien millones de dólares, y horas después cualquier usuario de P2P puede descargarse la película gratis et amore o dicho más castizamente, por todo el morramen. Si todos los espectadores hacen lo mismo, y dejan las salas de cine desiertas, ¿qué ganas le quedarán a George Lucas de seguir rodando aventuras siderales? Cortell sostiene que "P2P = bueno y legal". Será bueno para los internautas que se han ahorrado el precio de la entrada, pero si alguien cree que es también legal, le ruego que me lo explique. Y que motive cómo cubre la copia privada semejante expolio.

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El profesor Marshall Van Alstyne de la Escuela de Negocios de la Universidad de Boston, ha propuesto una refinada solución contra el correo no solicitado llamada "Mecanismo de Fianzas de Atención". Se trata de imponer un coste a los remitentes de correo, un sistema que ya está siendo explorado incluso por Microsoft, pero con dos sutiles novedades: la fianza se entrega al receptor del mensaje (y no a un tercero), y únicamente cuando el receptor considera que se trata de correo basura. No se trata de una tasa indiscriminada, pues solo los correos-basura supondrán un coste para el remitente, sino de una garantía condicionada al criterio del receptor.

El sistema persigue, pues, crear un mercado de la atención, de modo que cada internauta pueda poner precio a su carpeta de mensajes entrantes. Así, cada vez que reciba un correo que considere basura, el internauta optará por cobrarse la fianza (unos pocos céntimos), y cuando reciba algo que realmente le interesa, renunciará a dicho pago. Los remitentes legítimos de publicidad también saldrían ganando, pues ganarían en eficiencia, las listas de clientes se depurarían solas, y se evitaría el efecto contraproducente del rechazo que producen los correos no deseados.

La idea cuenta con no pocos obstáculos técnicos, pues precisaría una compleja arquitectura de micropagos y un cambio sideral de sistemas, pero precisamente ofrece la ventaja de no venir del mundo técnico, sino de la cabeza de un economista. Si el tiempo vale oro, el sistema nos dirá exactamente cuánto.

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Pulula por la blogosfera una horda de grafiteros verbales que gusta de pintarrajear las zonas de comentarios de las bitácoras con injurias sin gracia, calumnias chapuceras e incluso amenazas, amparados por el anonimato y un concepto ventajista y abusivo de la libertad de expresión.

Es verdad que, como decía Ángel Palomino en su descacharrante "Insultos, cortes e impertinencias", a veces el cuerpo nos pide satisfacciones que atentan contra la libertad, el sosiego y aún el honor de otros ciudadanos. Pero esa voluptuosa y oriental satisfacción del insulto topa en ocasiones con el derecho a la buena fama, la dignidad y la honorabilidad de las personas que protege la ley, incluso el Código Penal.

Nos sucede a los bitacoreros que ingenuamente permitimos los comentarios sin censura previa en nuestras bitácoras. El otro día se me ocurrió expresar alguna disidencia con la tesis imperante en ciertos ambientes en materia de P2P. A poco, un tal "FoSFi" me adjudicaba el vampiresco apelativo de "chupasangre", un comentarista anónimo me acusaba de, nada menos, de estar "acabando con las libertades de la población", otro amenazaba con acabar con nosotros "incluso por la fuerza", otro me llamaba "ladroncete y piratilla" y en algún ilustre foro, un tal Jose Miguel me calificaba, con derroche de ingenio, como "vendido y Judas mercenario".

Como señala atinadamente Blogespierre, la L.S.S.I.C.E. y - sobre todo - el Código Penal tienen resuelto el problema hace tiempo. Si alguien me insulta de forma anónima en un blog alojado en un CMS, puedo optar por comentar en el blog, "hacerme el sueco", o interponer una denuncia antes los tribunales, que ya se encargarán ellos y la brigada de delitos informáticos de requerirle al CMS la IP del "presunto" (siempre presunto) delincuente, y de la telefonera de turno el nombre del usuario de la línea.

¿Y qué hay de la responsabilidad del titular de la bitácora por las injurias o calumnias cometidas por terceros en su zona de comentarios? Enjundioso asunto. En principio parece que no tiene sentido hacerle responsable de las manifestaciones y opiniones de otros, ya que hacerlo vulneraría la libertad de expresión en Internet y la capacidad que tiene la Blogosfera para descentralizar las fuentes de información y añadir nuevas perspectivas que los grandes medios no aportan.

Pero por otro lado, pensemos que el bitacorero, cuando permite la inserción de comentarios está tomando una decisión editorial parecida a la que realiza un Director de un periódico cuando admite y publica cartas al director. Al hacerlo, no solo permite al comentarista que ejercite su libertad de expresión, sino que está ejerciendo, al mismo tiempo, su derecho a comunicar esa opinión que es ajena a la bitácora.

Si la analogía es correcta, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 336/1993, podría servir de guía en este territorio virgen que es la blogosfera. Decían los jueces que los directores tienen un deber de diligencia que les exige comprobar la identidad de la persona que figura como autor de la carta, antes de autorizar su publicación. Si esta diligencia no fuera exigible, "no quedarían debidamente deslindados, respectivamente, el ejercicio de la libertad de expresión de una determinada persona ajena al medio, que éste posibilita al publicar la carta, y el derecho que asiste al diario de informar de esa opinión a sus lectores". Y además, "esta comprobación de la identidad de la persona que es autora del escrito permite que ésta asuma su responsabilidad caso de que la carta sea constitutiva de delito (...). Pues en otro caso se abriría la puerta a la creación de espacios inmunes a posibles vulneraciones del derecho al honor constitucionalmente garantizado."

La sentencia es evidentemente anterior al nacimiento de la blogosfera, que funciona con parámetros distintos a la prensa tradicional. Pero los jueces del constitucional nos dan la pista. ¿Son los comentarios en los blogs un espacio inmune al Derecho?

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La mal llamada multipropiedad, o lo que técnicamente se denomina el derecho de aprovechamiento por turnos, atribuye a su titular la facultad de disfrutar en exclusiva, durante un determinado periodo al año, de un alojamiento amueblado así como de sus servicios complementarios (piscinas, instalaciones deportivas, etc.)

Desde el punto de vista legal, este sistema supone una división temporal del derecho a disfrutar de la vivienda. Aunque parece un invento anglosajón, allá por 1960 ya existía una patente española que cubría las pólizas de verano, y un sistema parecido ya llevaba algunos siglos funcionando en el mundo agrario: los agricultores canarios se dividían la explotación del agua mediante las dulas, y los extremeños compartían terrenos repartiéndose los derechos de invernadero, agostadero, pastos y de labor.

La fórmula, extraordinariamente implantada en España de la mano de solventes compañías locales y multinacionales, ha dado lugar también a abusos, del que suelen ser víctima ancianos o jubilados anglosajones. Aunque las directivas comunitarias, y la ley española de 1988, ayudaron enormemente a atajar los timos en materia de multipropiedad, los estafadores no se han quedado quietos, y con su proverbial inventiva, se las han ingeniado últimamente para crear un producto alternativo. Son los llamados 'clubs de vacaciones', que atrapan a turistas desprevenidos en meros contratos de alquiler bajo la apariencia de compraventas, o en ventas de productos en términos usurarios.

El relato habitual comienza con la carta, o llamada telefónica que anuncia al futuro estafado que gracias a una encuesta que cumplimentó o una tarjeta rasca-gana u otro sorteo más o menos pintoresco, ha ganado unas vacaciones gratis, que podrá disfrutar con la única condición de que asista a una 'demostración comercial'. Cuando se presenta en el hotel indicado, y tras padecer una interminable sesión promocional, acaba firmando el alta en un club vacacional que en su letra pequeña excluye expresamente la legislación sobre aprovechamiento por turnos. Las vacaciones gratis probablemente existan, pero el cliente se ve obligado a reservar los billetes de vuelo a través del promotor, a precios desorbitados, o se le exige que cubra unos gastos de administración o gestión, o que contrate un seguro carísimo.

Para no caer en las redes de los timadores, conviene saber que la ley protege al adquirente, que puede desistir unilateralmente del contrato durante los diez días siguientes sin necesidad de alegar ningún motivo o razón. El propietario del inmueble, antes de constituir el régimen de aprovechamiento por turno, debe contar con las licencias necesarias para ejercer la actividad turística, las licencias de apertura y habitabilidad. Además, está obligado a emitir un folleto informativo vinculante, a constituir diversos seguros y a dar mantenimiento a la finca, entre otros servicios. En el contrato debe indicarse claramente la duración del régimen de aprovechamiento - no inferior a tres años ni superior a cincuenta - y la fecha de extinción.

Con una mentira suele irse muy lejos, pero sin esperanzas de volver, dice el proverbio. Cuando arrecian las reclamaciones, este tipo de empresas suele desaparecer con la misma velocidad con la que se constituyen. De ahí la importancia, como siempre, de leer la letra pequeña.

Artículo para el Diario Montañés del 30/04/05.

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La singular aventura de Jorge Cortell y su conferencia aparentemente censurada en la UPV ha servido para sacudir a la Universidad pública española del letargo en que dormita habitualmente, aquejada por enfermedades de difícil curación: la endogamia, la burocratización, la falta de entusiasmo de muchos profesores, el pasotismo de no menos estudiantes y un aburrimiento cósmico.

Sean bienvenidas pues las polémicas, las insubordinaciones, los happenings y hasta los motines universitarios. Para limpiar un ambiente enclaustrado, Cortell ha abierto algunas ventanas y ha permitido que entre una bocanada de aire fresco.

Pero eso no le librará de que quienes consideramos que el intercambio de obras protegidas mediante P2P es ilegal, al menos civilmente, señalemos las contradicciones en las que incurre, empezando por el título de su charla ("Descargar y copiar música es legal y bueno"):

• Cortell afirma que el intercambio mediante P2P de obras protegidas es legal según la Ley de Propiedad Intelectual vigente, pero al mismo tiempo, exige la derogación de ésta por vulnerar el derecho a la cultura de los internautas. Si las actividades que defiende son tan respetuosas con la ley, ¿para qué derogarla?
• Cortell decía en un artículo anterior sobre el mismo asunto, que mientras la ley esté vigente, hay que cumplirla. Podemos debatirla, criticarla, proponer reformas, modificaciones o aboliciones. Pero no podemos infringirla mientras esté vigente. Poco después presenta una ponencia titulada "Descargar y copiar música es legal y bueno". Lo que antes reconocía como ilegal se convierte ahora por ensalmo en legal.
• Dice que los usuarios de redes P2P tienen derecho a intercambiar obras protegidas al amparo del derecho a la copia privada sufragado por el canon remuneratorio, pero al mismo tiempo pide la supresión de éste. Me temo que aquí Cortell defiende una cosa y la contraria a la vez. Afirma que podemos hacer legalmente copias privadas de música protegida descargada mediante P2P, puesto que ya las hemos pre-pagado mediante el canon. Pero casi de inmediato arremete contra el propio canon, por injusto y anticonstitucional. ¿En qué quedamos? No se puede esgrimir la ley en nuestro favor únicamente en los párrafos que nos convienen, y orillar los que nos disgustan. Si niego que esté cometiendo un acto ilícito por usar una cosa cuyo precio ya he pagado, y al mismo tiempo exijo la supresión de dicho precio, me estaré contradiciendo palmariamente.
  
• Cortell hace un alegato a favor de las licencias Creative Commons, pero a continuación propone nada menos que la ilegalización del copyright, la expropiación ex lege de todos los bienes culturales y su entrega al dominio público. No se puede propugnar el uso generalizado de las licencias CC, que suponen un inteligente método de administrar los derechos de propiedad intelectual, y al mismo tiempo exigir la abolición de estos mismos derechos.
• Propone acabar con el monopolio de lo que denomina, con un peculiar sentido académico, suciedades de gestión colectiva, e incluso con su misma existencia, para, en el mismo párrafo, plantear la creación del más grande monopolio que imaginar quepa: un super-servidor que albergase todas - sí, todas - las obras culturales existentes.
• Propone acabar con el canon, que según dice favorece a una minoría en perjuicio de la mayoría, y a continuación, sugiere el establecimiento de salas de grabación profesionales, libres y gratuitas. Es decir, que para que una minoría (los autores) pueda trabajar, otra mayoría (todos los contribuyentes sin excepción) quede obligada preceptivamente a sufragar vía impuestos sus herramientas de trabajo. ¿Nos obligarán a dar la razón al mefistofélico Bill Gates cuando calificaba a los defensores de la cultura libre como los nuevos comunistas?
  

Decía Blaise Pascal que 'ni la contradicción es indicio de falsedad, ni la falta de contradicción es indicio de verdad'. La arriesgada conducción de Cortell ha tenido, como decíamos al principio, efectos beneficiosos para la vida universitaria, necesitada de sublevaciones como la suya, aunque por el camino se haya dejado (en mi modesta y respetuosa opinión) parte del combustible del rigor.

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El Tribunal de Justicia de la UE ha condenado a España por no tramitar en el plazo previsto la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, que regula, bajo cacofónico título, la "armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información". En principio, la norma tendría que haber sido transpuesta a la legislación nacional antes del 22 de diciembre de 2002, pero aquí todavia andamos en fase de borrador(!). Las cosas de Palacio.

Al otro lado del océano, en cambio, nos consideran los más aplicados de la clase. Vía Javier Prenafeta, nos enteramos que la oficina de comercio exterior de la Administración Bush nos da buena nota en su informe sobre políticas de protección de la propiedad intelectual en el mundo.

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Un tribunal de Oslo ha dictaminado esta semana que el striptease es tan artístico como el ballet o la zarzuela. Los abogados (¡qué envidia de caso!) del bar Blue Angel de la capital noruega han conseguido convencer a los jueces de que las (y los) strippers deben estar exentos del IVA, al igual que las demás actividades artísticas, según cuenta la CNN.

Queda confirmado que desnudarse en público es, al menos desde el punto de vista fiscal, no solo una interesante profesión sino además, una de las bellas artes.

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Explicábamos el otro día por qué la sentencia canadiense que eximió de responsabilidad a un particular por la puesta a disposición de terceros mediante P2P de obras protegidas por derechos de autor no puede esgrimirse en nuestro país como un triunfo de la comunidad internauta (si es que existe tal cosa).

La otra sentencia extranjera que se suele citar a favor de la interpretación expansiva del derecho de copia privada en las redes P2P es la pronunciada el pasado 10 de marzo por la Sala Tercera del Tribunal de Apelación de Montpellier, confirmando la decisión anterior dictada por un tribunal inferior de Rodez.

Los magistrados del país vecino, aplicando los artículos L122-3, L122-4 y L122-5 del código de la propiedad intelectual francés, relativos a los derechos de distribución y copia privada, desestimaron las pretensiones de las productoras cinematográficas demandantes y eximieron de responsabilidad a un estudiante de informática que había descargado películas sin autorización por Internet y las había incorporado a 488 discos digitales.

La legislación francesa, al igual que la española, contempla la copia privada y el canon remuneratorio. Así, el artículo L122-5 del código francés, aplicado por el tribunal en este asunto para absolver al estudiante, establece que el autor no puede prohibir "les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective", en términos equivalentes al artículo 31.2 de nuestra LPI, que permite las reproducciones sin autorización del autor "para uso privado del copista (...) siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa."

Pues bien, leyendo detenidamente los hechos probados, y salvo error y/o mala traducción por mi parte, no se ve por ningún lado que este sea un caso de P2P. El estudiante, dice la sentencia, declaró haber descargado espontáneamente un tercio de estos CDROMs conectándose a sitios de Internet y copiado el resto a partir de CDROMs prestados por amigos. Precisamente porque se trataba de un uso privado del copista y toda vez que las productoras demandantes no consiguieron demostrar que estuviese destinado a utilización colectiva, el tribunal rechazó la demanda civil.

¿Qué hubieran dictaminado los magistrados galos si se hubiesen enfrentado a un verdadero supuesto de intercambio P2P, en el que además de la reproducción, se produce una puesta a disposición de terceros de las obras protegidas?

De nuevo la ucronía, el derecho-ficción.

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Quienes afirman, como hace con brillantez David Bravo, que el intercambio no autorizado mediante P2P de obras protegidas por derechos de autor es perfectamente legal suelen citar dos sentencias dictadas a favor -dicen- de sus tesis por sendos tribunales de Canadá y Francia. Dejando para otro día la sentencia francesa, veamos hoy qué dictaminó exactamente el tribunal canadiense.

Se trata de la decisión adoptada en marzo de 2004 por el magistrado federal Konrad von Finckenstein en el asunto BMG Canada Inc. v. Doe, que desestimó la demanda presentada por diversas discográficas canadienses contra 29 usuarios de P2P.

En resumidos términos, el magistrado afirma que los demandantes no consiguieron acreditar que la puesta a disposición de archivos musicales en directorios compartidos, como los de Kazaa, supusiera una vulneración de los derechos de autor, por tres motivos:

1. Los informes periciales de MediaSentry (una empresa de seguimiento de archivos en p2p contratada por los demandantes) no son suficientes para acreditar que los archivos compartidos perteneciesen realmente a los demandantes.

2. Los demandantes no han conseguido demostrar que los seudónimos utilizados por los usuarios de Kazaa o iMesh se correspondiesen con las direcciones IP identificadas por MediaSentry.

3. Por último, "no se ha acreditado que los presuntos infractores distribuyesen o autorizasen la reproducción de fonogramas. Se limitaron a colocar copias en sus directorios compartidos que se hicieron accesibles a otros usuarios a través de un servicio P2P".

Como se puede comprobar, los argumentos 1 y 2 se refieren a aspectos probatorios, y el argumento 3 a la cuestión de fondo. Y aquí es donde merece la pena traducir el párrafo 28 de la sentencia:

"El mero hecho de colocar una copia en un directorio compartido en un ordenador en el que puede accederse a dicha copia a través de un servicio P2P no supone una distribución. Para que constituya distribución, debe haber un acto positivo por el propietario del directorio compartido (...), lo que no se han acreditado los demandantes en este caso. Éstos se han limitado a probar que los presuntos infractores pusieron copias a disposición de otros en sus carpetas compartidas. El derecho exclusivo a la puesta a disposición está incluido en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 20 de diciembre de 1996. No obstante, dicho tratado no ha sido transpuesto en Canadá y por tanto no forma parte de la legislación canadiense sobre derechos de autor."

Aunque España tampoco ha suscrito dicho Tratado, la legislación española, que es evidentemente la aplicable a los usuarios de P2P residentes en España, sí contempla el derecho exclusivo del autor a la puesta a disposición de su obra, concretamente en el artículo 19.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, que dispone lo siguiente:

"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma."

¿Qué hubiera dictaminado el magistrado canadiense si tuviera su despacho en el Tribunal Supremo español y aplicase la legislación española? La respuesta a este interesante ejercicio de derecho-ficción podría ser justo la contraria a la pretendida.

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Vaya por delante que uno ha criticado el extravagante plan del Gobierno en materia de piratería, ha aplaudido las ingeniosas licencias Creative Commons, ha suscrito todos los manifiestos y proclamas que propugnan un cambio de modelo de distribución de las obras culturales en el mundo digital, y ha alabado a los quijotescos defensores de los derechos de los internautas en diversos foros.

Pero lo que no puede hacerse sin perder el sombrero es sustituir el criterio de lege lata por el de lege ferenda, es decir, confundir la legislación vigente, la ley dada, con la que nos gustaría que estuviera vigente, que son cosas bien distintas.

La Ley de Propiedad Intelectual española (en adelante, "la Ley") en vigor el día de la fecha prohíbe, guste o no, el intercambio de obras protegidas por derechos de autor mediante redes P2P. Los argumentos que se han aventurado en contrario cuentan con toda mi simpatía como internauta pero parten de una interpretación forzada y equívoca del texto legal.

Veamos. El artículo 17 confiere al autor, y solo al autor, el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley. Por tanto, es el autor quien tiene el derecho exclusivo a decidir si su obra puede ser reproducida o distribuida en cualquier forma, lo que incluye evidentemente, la reproducción y/o distribución mediante redes entre pares. Esto es la consecuencia lógica del derecho irrenunciable e inalienable del autor a decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma (artículo 14.1).

En el artículo 31, la Ley permite tres excepciones al derecho exclusivo del autor, tres supuestos en los que las obras pueden reproducirse sin su autorización. Dos de ellos (constancia en procedimientos judiciales y uso privado de invidentes mediante Braille) no vienen al caso. El tercero es el celebérrimo uso privado del copista, siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa. El lector recordará sin duda a Leonardo di Caprio agarrado agónicamente a un endeble tablón mientras se hunde el Titanic. Por muy bien que nos caiga el apuesto héroe, sabemos que su asidero no servirá y que acabará tragado por el océano para desesperación de su amante. El uso privado del copista es ese tablón, que no resiste el oleaje de los argumentos desapasionados.

En primer lugar, ¿cómo puedo decir que estoy haciendo un uso privado cuando estoy poniendo mis reproducciones - más bien clones - de obras ajenas a disposición de una formidable masa de internautas de todo el planeta a quien no he visto en mi vida y que para colmo, se identifican con un mero seudónimo de fantasía? El diccionario de la Real Academia define "privado" como particular y personal de cada individuo. La propia Ley excluye como privada a la copia que se utilice colectivamente. Calificar como privadas a las reproducciones realizadas a través de P2P supone salirse del terreno de la discusión jurídica para entrar en el del surrealismo.

Este derecho de copia privada, decimos, no ampara la descarga de obras protegidas por derechos de autor a través de programas P2P. El artículo 3.1 del Código Civil exige que las normas se interpreten según el sentido propio de sus palabras y en relación con el contexto. Pues bien, no hay que irse muy lejos: basta con leer el artículo 40 bis de la Ley, que nos impide interpretar la copia privada y demás mecanismos de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran. Cuando un usuario de P2P comparte su colección de obras protegidas con otros centenares de internautas desconocidos saltándose la prohibición establecida por los autores de aquellas (autores que, recordemos, tienen el derecho exclusivo a controlar su reproducción y/o distribución en cualquier forma), está perjudicando injustificadamente a sus intereses legítimos, y además, está menoscabando la explotación normal de las obras prevista por los autores. Si el autor, al amparo de la ley, no quiere que su obra sea compartida mediante redes P2P, su voluntad debe ser respetada, nos complazca o no, y punto en boca.

El Código Civil también obliga, al interpretar un precepto oscuro o ambiguo, a examinar su espíritu y finalidad. Pues bien, el derecho de copia privada al que se agarran desesperadamente los defensores de lo insostenible, afecta únicamente al derecho de reproducción, que es solo uno de los diversos derechos comprendidos en el derecho de explotación de la obra que, debo insistir, corresponde en exclusiva al autor. Dicho de otra manera, al autor no sólo le pertenece el derecho de reproducción (matizado por el derecho de copia privada de los usuarios y el canon correspondiente), sino también los de distribución, comunicación pública y transformación. Aunque los defensores de las descargas P2P consiguiesen convencernos de que, al amparo del derecho de copia privada, podemos privar a los autores de su derecho exclusivo de reproducción, todavía les quedaría persuadirnos de lo mismo en cuanto a los derechos de distribución, comunicación pública y transformación. Se me antoja poca munición para tanta batalla.

Asumamos, a efectos dialécticos, y como si de un videojuego se tratara, que los usuarios de P2P tienen derecho a utilizar el escudo de la copia privada del artículo 31 frente a la espada del derecho de reproducción del autor. Pues bien, el escudo solo serviría de protección contra esa espada, pero no contra las demás armas del arsenal del artículo 17: los derechos de distribución, comunicación pública y transformación. Conviene examinarlos con detalle para determinar su potencia y calibre.

• La ley define "distribución" como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma (negritas añadidas). El usuario que hace accesible fonogramas o películas conservadas en su disco duro a un número indeterminado de personas desconocidas a través de una red P2P, no las está vendiendo, alquilando ni prestando, pero sí las está distribuyendo de otra forma no prevista cuando se promulgó la ley, pero igualmente prohibida. El legislador no conocía las redes P2P cuando estableció la norma, precisamente porque entonces no se habían inventado, y por eso incluyó la coletilla "o de cualquier otra forma", un cajón de sastre dirigido a prohibir conductas similares que la tecnología pudiera propiciar en el futuro. Ya estamos en el futuro, ya se ha inventado otro sistema que posibilita la distribución ilegal, y precisamente por eso la coletilla cobra su sentido.
• Se entenderá por comunicación pública, dice el artículo 20, todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Si los usuarios de P2P podían ampararse en la ambigüedad de la ley, en un genérico derecho a la cultura u otros argumentos más o menos solventes en cuanto al derecho de reproducción o distribución que ya hemos comentado, mucho me temo que en lo relativo al derecho de comunicación pública tienen la batalla perdida de antemano. Aquí no hay derecho de copia privada que valga. ¿Quién puede negar que el usuario que hace accesible una obra protegida a los miles de usuarios de una red P2P está realizando una comunicación pública que se ajusta como un guante a la definición del artículo 20? Por si hubiera alguna duda, el legislador se cuida en excluir del ámbito doméstico la integración o conexión a una red de difusión. La finalidad última de los programas P2P es por antonomasia, ontológicamente, permitir que una pluralidad de personas pueda tener acceso a una obra sin la previa distribución de ejemplares, y a través de una red de difusión. Para eso se crearon. La argumentación contraria hace aguas, como el Titanic, por babor y estribor.
• Por último, el artículo 21 define "transformación" de una obra como su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Cualquier usuario habitual de redes P2P sabe que las obras que vuelca a su equipo y permite que otras personas descarguen desde el suyo, han sido en su mayoría transformadas al menos en una ocasión. Los usuarios desgajan sus canciones favoritas de álbumes destinados originalmente a formar un conjunto, las comprimen, descomprimen y transforman en formatos distintos al original, alteran los títulos de las piezas y hasta los nombres de los autores, recortan o amplían su duración, las mezclan con otros fonogramas y crean carátulas distintas a las originales, por citar solo alguna de las conductas más frecuentes. Esto no solo supone una transformación prohibida, sino que vulnera el derecho moral del autor, irrenunciable e inalienable, a exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella (artículo 14.4 de la Ley). Si el autor decide ceder sus obras bajo una licencia Creative Commons u otro sistema que permita o fomente la transformación, remezcla o alteración de su obra, está en su derecho y hace muy bien. Pero si el autor nos lo prohíbe expresamente desde la carátula de su disco o los créditos de su película con el aviso de propiedad intelectual © correspondiente, pues no hay más que hablar.

Por otra parte, los defensores de las descargas ilegales P2P hacen hincapié en un argumento que, a la vista de lo anterior, resulta superfluo. Alegan que el copista no precisa ser titular legítimo de la obra para poder hacer copias privadas, es decir, que no hace falta que haya comprado el disco o película para tener derecho a copiarla privadamente, (ya que, según una argumentación forzada con el calzador del voluntarismo, la Ley no lo exige literalmente en este punto y, en contraste, sí lo hace cuando regula otras cosas, concretamente los programas de ordenador). Aquí cabe apelar al sentido común: ¿cómo puedo hacer una copia privada legítima de una obra que no he adquirido legítimamente? Si el original no es legítimo, ¿cómo va ha serlo la copia? Una cosa es interpretar la ley a conveniencia del intérprete, y otra peor es convertir por arte de birlibirloque el derecho de copia privada en el bálsamo de Fierabrás.

No valoraremos hoy si la reproducción de obras protegidas mediante redes P2P constituye o no delito. Esa discusión corresponde a la órbita del Derecho Penal, que se rige por principios distintos, más tasados y restrictivos, y merece un comentario independiente, quizá otro día. Tampoco hablaremos de cómo nos gustaría que fuera la Ley. Mientras esté vigente en su redacción actual, podremos criticarla, faltaría más, pero no decir que dice lo que no dice. Dura lex, sed lex.

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